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Verbraucherschutz und mCommerce

  • Max-Lion Keller
Updated

IT-Recht-Kanzlei MünchenSo erfolgreich sich der mCommerce in wirtschaftlicher Hinsicht auch entwickeln mag: Auch diese Form des Handels hat sich den gesetzlichen Verbraucherschutzvorschriften zu unterwerfen. Der mCommerce stellt eben alles andere als einen rechtsfreien Raum dar, ist doch hier die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers mitnichten geringer als beim eCommerce. Hier wie dort geht es um Geschäfte, bei denen sich Anbieter und Verbraucher nicht physisch begegnen und der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen kann.

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Die folgenden Ausführungen gehen auf die jeweils gesetzlich geltenden Transparenz- und Informationspflichten ein, legen dar, in welchem Umfang diese für den mCommerce relevant sind und welche Anwendungsprobleme entstehen.

Pflicht zur Anbieterkennzeichnung nach § 6 TDG

Teledienst versus Rundfunk

Die Vorschrift über die allgemeinen Informationspflichten nach § 6 des Teledienstegesetzes (TDG) ist bereits seit einiger Zeit in Kraft (Das TDG ist am 21.12.2001 in Kraft getreten und dient der Umsetzung der eCommerce Richtlinie (RL 2000/31 EG)) und ist insbesondere für denjenigen mCommerce Anbieter zwingend zu beachten, der das Internet als Vertriebskanal für seine Waren oder Dienstleistungen gewählt hat. Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 TDG stellt ein Teledienst einen "elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst"dar, der für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt ist und dem eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt"... Eine gewerbliche Internetpräsenz (etwa ein "Online-Shop) stellt somit den Prototyp eines Teledienstes dar.

Keine Rolle spielt § 2 Abs. 1 TDG dagegen beim Vertriebskanal Fernsehen, etwa wenn es um das Bewerben von Handyklingeltönen via Videoclips geht (typisches mCommerce Geschäft). Das Medium Fernsehen ist kein Teledienst sondern als klassischer Rundfunkdienst vielmehr einem eigenen staatlichen Regulierungsinstrument, dem Rundfunkstaatsvertrag unterworfen.

Katalog von Informationspflichten

§ 6 TDG unterwirft alle Anbieter "geschäftsmäßiger Teledienste", einem Katalog zu beachtender Informationspflichten, die zusammengefasst als Anbieterkennzeichnung bezeichnet werden. (Der Gesetzgeber hat es versäumt, näher zu definieren, wann ein Teledienst als "geschäftsmäßig" im Sinne von § 6 TDG verstanden werden kann. Der Gesetzesbegründung ist jedoch zu entnehmen, dass jede nachhaltige Tätigkeit mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht als geschäftsmäßig einzuordnen ist. Lediglich rein private Gelegenheitsgeschäfte sollen vom Anwendungsbereich des TDG ausgeschlossen werden. Dies ist jedoch beim mCommerce gerade nicht der Fall)
Es handelt sich hierbei um folgende zwingend zu treffenden Angaben:

Name und Anschrift des mCommerce Anbieters, schnelle Kontaktaufnahme:
Der Anbieter hat seinen kompletten Namen bzw. die vollständige Firmenbezeichnung inklusive Rechtsformzusatz anzugeben. Darüber hinaus müssen Strasse, Hausnummer, Postleitzeitzahl und Ort angegeben werden. Die Angabe eines Postfachs genügt dabei gerade nicht. Der Sitz juristischer Personen und Personenvereinigungen ist anzugeben. Zudem hat der Anbieter eine schnelle Kontaktaufnahme zu ermöglichen. Die Gesetzesbegründung versteht darunter insbesondere die Angabe der Telefonnummer, Faxnummer, und E-Mail-Adresse.
Vertretungsberechtigter:
Handelt es sich beim Anbieter um eine juristische Person, Personengesellschaft oder eines sonstigen Personenzusammenschlusses, hat die Angabe des Vertretungsberechtigten zwingend zu erfolgen.
Aufsichtsbehörde, Register und Registernummer, Umsatzsteuer-Identifikationsnummer:
Die zuständige Aufsichtsbehörde nebst Kontaktdaten ist für den Fall aufzuführen, dass die Tätigkeit des mCommerce Anbieters der behördlichen Zulassung bedarf. Wenn der Anbieter im Handelsregister, Vereinsregister, Partnerschaftsregister oder Genossenschaftsregister eingetragen ist, so ist das entsprechende Register zu benennen und die Registernummer anzugeben. Falls vorhanden ist auch die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer anzugeben.
Weitere Pflichten für besondere Berufsgruppen:
Zuletzt bestehen für besondere Berufsgruppen zusätzliche Informationspflichten. So müssen z.B. die jeweiligen Berufsordnungen (s. § 6 Nr. 5c TDG) angegeben werden.

Anwendungsprobleme im mCommerce

6 TDG schreibt mCommerce Anbietern nicht nur bestimmte Informationspflichten vor, sondern bestimmt auch, in welcher Weise diese Informationspflichten zu beachten sind. So hat der jeweilige Anbieter gesetzlich vorgeschriebene Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und auch ständig verfügbar zu halten.

Diese Vorgaben scheinen auch auf PDA-Displays erfüllbar, sind doch deren Displays groß genug, um eine permanente, leicht erkennbare Platzierung eines Links auf die Anbieterkennzeichnung zu ermöglichen. Dasselbe wird wohl auch für moderne Handys gelten können, mittels derer man via GPRS oder gar UMTS ins Internet gelangt. Auch hier scheint angesichts der vergleichsweise großen Displays eine entsprechende prominente und auch permanente Platzierung denkbar.

Anders sieht es dagegen schon bei älteren Handymodellen aus, die sich noch mit der WAP-Technologie zu begnügen haben und zudem verhältnismäßig kleine Displays aufweisen. Hier wird de jeweiligen Anbietern nichts anderes übrig bleiben, als den ohnehin schon geringen Raum zur Präsentation von Waren einem entsprechendem Link zu opfern. Dies wird die mCommerce Anbieter jedoch nicht vor unerfüllbare Probleme stellen.

Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen

Das erst im Jahre 2000 geschaffene Fernabsatzgesetz ist am 31.12.2001 außer Kraft getreten und im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert worden. Die Vorschriften zu Fernabsatzverträgen finden sich nun in den §§ 312b ff. BGB und bezwecken eine Stärkung des Verbraucherschutzes, indem dem Unternehmer gegenüber Verbrauchern umfangreiche vorvertragliche, wie auch nachvertragliche Informationspflichten auferlegt werden.

Regelungsgegenstand des Fernabsatzrechts sind dabei Fernabsatzverträge, die unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden. Der Begriff "Fernabsatzvertrag" wiederum ist in § 312b Abs. 1 BGB definiert. Demnach sind Fernabsatzverträge "Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer mittels Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt." Typische Fernkommunikationsmittel sind etwa Postsendungen, Telefon, E-Mail, Fax etc..

Die folgenden Ausführungen zeichnen nun die Chronologie der jeweiligen Informationspflichten entsprechend der oben beschriebenen Gesetzessystematik (vorvertragliches Stadium -Vertragsschluss - nachvertragliches Stadium) nach und legen die in diesem Zusammenhang auftretenden Umsetzungsprobleme in den mCommerce dar.

Transparenz- und Informationspflichten vor Vertragsschluss

Eine Kernnorm des Fernabsatzrechtes stellt § 312 c BGB dar, wobei sich die für den mCommerce relevanten Pflichtangaben im wesentlichen kraft gesetzlicher Verweisung gemäß der §§ 312c Abs.1 S. 1 BGB, 1 Abs. 1 und 2 BGB-InfoV ergeben.

Folgende Angaben hat der Unternehmer gemäß § 312 c Abs. 1 BGB dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe dessen Vertragserklärung klar und verständlich zu leisten:

- Unternehmerbezogene Pflichtangaben: Diese sind in § 1 Abs.1 sowie Abs. 2 der BGB-InfoV beschrieben und gleichen im wesentlichen den in § 6 TDG aufgestellten Anforderungen.

- Produktbezogene Pflichtangaben: Hierbei geht es um Informationen, die der Unternehmer dem Verbraucher gem. § 1 Abs. 1 Nr. 4 BGB-InfoV zur Verfügung zu stellen hat. Mithilfe dieser Informationen muss der Verbraucher in die Lage gesetzt werden, die angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu evaluieren, um diese dann mit anderen Waren oder Dienstleistungen vergleichen zu können (BT-Drs. 14/2658, 38 v. 9.2.2000 zu § 2 FernAbsG; LG Magdeburg NJW-RR, S. 409). Darüber hinaus ist dem Verbraucher gem. § 1 Abs. 1 Nr. 7 BGB-InfoV der Preis der Ware oder Dienstleistung, inklusiver sämtlicher Steuern und sonstiger Preisbestandteile mitzuteilen.

- Rechtsgeschäftsbezogene Pflichtangaben: Der Unternehmer hat den Verbraucher über den geschäftlichen Zweck des Vertrages aufzuklären. Zudem hat er Angaben darüber zu machen, wie der Vertrag überhaupt zustande kommt, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 4 BGB-InfoV. Gem. § 1 Abs. 1 Nr.5 BGB-InfoV ist der Unternehmer bei dauernden oder regelmäßig wiederkehrenden Leistungen verpflichtet, den Verbraucher über die Mindestlaufzeit des Vertrages aufzuklären, § 1 Abs. 1 Nr. 5 BGB-InfoV (Spielt gerade bei den Abos von Klingeltönen für Handys eine große Rolle). Schließlich ist der Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung über das Bestehen von Widerrufs- und Rückgaberechte zu unterrichten, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV.

Anwendungsprobleme im mCommerce

Die gemäß § 312 c BGB vom Unternehmer zu beachtenden Pflichtangaben gegenüber Verbrauchern sind enorm. Zwar hat der Unternehmer die Möglichkeit, sich bei den Pflichtangaben auf das Wesentliche zu beschränken. Das Gesetz verlangt z.B. nicht, dass die zu erteilenden Informationen in geschliffen ausformulierten Sätzen zu leisten sind. Zudem hat der Unternehmer die Möglichkeit, auf solche Informationen zu verzichten, die an bestimmte Bedingungen knüpfen, die nicht erfüllt sind, vgl. etwa § 1 Abs. 1 Nr. 6 und 8 BGBInfoV.

Beispiel: Macht der Unternehmer etwa keine Liefer- und Versandkosten geltend, hat er auch nicht über diese detailliert zu informieren.

Aber dennoch tragen diese Erleichterungen kaum dazu bei, die Problematik wesentlich zu entschärfen. So ist der Unternehmer in jedem Falle verpflichtet, den Verbraucher über sein Widerrufs- oder Rückgaberecht zu belehren (bloßer Hinweis reicht nicht aus). Bereits die in § 1 Abs. 4 S. 2 BGB-Info V enthaltene Musterbelehrung umfasst jedoch bereits je nach Umfang zwischen 100-200 Wörter (nicht Zeichen!). Bereits an dieser Stelle wird offensichtlich, dass eine solche Informationsflut im mCommerce schlicht nicht zu leisten ist. Keineswegs darf etwa der Unternehmer davon ausgehen, dass der Kunde über große, moderne PDAs verfügt, die eine entsprechende Anzahl von Wörtern darstellen könnten. Der Unternehmer kann nicht wissen, welches Ausgabegerät der Kunde verwendet. Daher hat er sich, wenn er wirksam über die Widerrufsrechte des Verbrauchers belehren will, an dem Eingabegerät zu orientieren, das die geringste Textausgabe zulässt - die Anzeigen kleiner Handys.

Auch die Lösung, den Verbraucher den gesamten Text mittels SMS zur Verfügung zu stellen, überzeugt nicht. Bereits zur Darstellung der Widerrufsbelehrung würde es einer Vielzahl an SMS bedürfen, da diese, wie bereits erwähnt, in der Regel nur maximal bis zu 160 Zeichen umfassen. Zudem wäre eine solche Lösung für den Unternehmer auch absolut unökonomisch angesichts der Preise, die heutzutage noch für das Verschicken von SMS verlangt werden. Abgesehen davon wäre eine solche Vorgehensweise gegenüber dem Verbraucher auch als intransparent zu bezeichnen, da er mit einer Flut von SMS überfordert bzw. ihm bereits das Lesen dieser SMS nicht zuzumuten wäre.

Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr, § 312e BGB

Rechtliche Einordnung des § 312 e BGB

§ 312e BGB legt die Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr fest und beruht auf den Artikeln 10 und 11 der eCommerce-Richtlinie. Zweck des § 312e BGB ist, neben der Rechtssicherheit für die Anbieter, auch einen effektiven Schutz für die "Kunden", die als Verbraucher oder Unternehmer auf elektronischem Weg angebotene Waren und Dienstleistungen "bestellen", sicherzustellen. Insoweit nimmt § 312 e BGB eine Sonderrolle ein, da es sich eben nicht um eine verbraucherrechtliche Bestimmung handelt. Vielmehr sind die Informationspflichten des § 312e BGB gegenüber jedem Kunden zu erfüllen, auch gegenüber Unternehmern.

Wie bei § 6 TDG spielt § 312 e BGB für den Vertriebskanal Fernsehen keine Rolle, erstreckt sich doch dessen Anwendungsbereich nur auf Tele- oder Mediendienste und eben nicht auf Rundfunkdienste.

Konkrete Pflichten

Gemäß § 312 e BGB muss der Unternehmer gegenüber seinen Kunden im elektronischen Geschäftsverkehr einer Vielzahl von Informationspflichten nachzukommen. Insbesondere hat der Unternehmer den Kunden "rechtzeitig vor Abgabe" der Bestellung "klar und verständlich" zu informieren (§ 312 e I 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 BGB-InfoV)

- hinsichtlich der einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen, wobei dies vor der Benutzung der Bestellmaske zu erfolgen hat,

- darüber, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist,

- darüber, wie er mit den gemäß § 312e Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und berichtigen kann. Dies erfolgt in der Praxis dadurch, dass dem Kunden sämtlich getätigte Eingaben noch einmal zusammengefasst präsentiert werden und er diese zu bestätigen hat. Auf diese Weise kann der Kunde seine zuvor getätigten Angaben auf Fehler hin überprüfen und bei Fehlerhaftigkeit noch verbessern,

- über die für den Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Sprachen. Dies ist jedoch für den Fall verzichtbar, dass nur eine deutsche Eingabemaske zur Verfügung steht.

Zudem hat der Unternehmer den Kunden

- den Zugang seiner Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen, vgl. § 312 e I 1 Nr.3 BGB. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sich der Unternehmer die entsprechende Adresse des Kunden hat mitteilen lassen,

- die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern, § 312 e I 1 Nr. 4 BGB.

Anwendungsprobleme im mCommerce

Ähnlich wie bereits bei § 312c BGB ausgeführt, ist es auch hier keinesfalls erforderlich, dass der Unternehmer seinen Transparenz- und Informationspflichten mittels zusammenhängender Wörter oder gar ganzen Sätze nachzukommen hat. Ganz im Gegenteil, sind doch die zitierten Informationspflichten allesamt in einem recht geringen Raum unterzubringen. Aus Beweisgründen wäre es dem Unternehmer jedoch zu empfehlen, seine Kunden bei einem Wap-Portal oder über das Internet mittels einer "Zwangsführung" über alle erforderlichen Punkte in Kenntnis zu setzen. Soll das Geschäft über SMS oder E-Mails zustande kommen, hat der Unternehmer seinen Kunden eine Extra-Nachricht zu schicken, die alle benötigten Informationen enthält.

Transparenz- und Informationspflichten bei Vertragsabschluss (insbesondere: AGB)

Auf Grund seiner Marktmacht versucht der Unternehmer bei Vertragsabschluß seine Rechtsposition zu Lasten des Verbrauchers in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) durchzusetzen. Der Gesetzgeber hat daher zum Schutz des Verbrauchers einschränkende Regeln für die Anwendung von AGB eingeführt, damit Informationspflichten nicht unzulässig abgeschnitten werden können. Die vertraglichen Vorgaben des Unternehmes im mCommerce gelten als AGB und unterliegen damit insgesamt der Kontrolle des AGB-Rechts.

Wirksame Einbeziehung der AGB bei Vertragsschluss

Allgemeine Geschäftsbedingungen (abgekürzt "AGB", fälschlicherweise oft auch "AGBs") sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (der Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Keine Rolle spielt es dabei, ob die Bestimmung einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags (etwa "das Kleingedruckte") bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden. Ebenso ist es für die Qualifizierung als Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht von Belang, welchen Umfang sie haben und in welcher Schriftart sie verfasst sind bzw. welche Form der Vertrag hat", § 305 Abs. 1 BGB.

Einbeziehungsvoraussetzungen der AGB gemäß § 305 Abs. 2 BGB

§ 305 Abs. 2 BGB regelt die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einen Vertrag. So werden gemäß § 305 Abs. 2 BGB Allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

- die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist,

- der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

- und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Anwendungsprobleme im mCommerce

Die in § 305 Abs. 2 BGB aufgestellten Bedingungen zur wirksamen Einbeziehung von AGB im mCommerce können den Anbieter vor ernst zu nehmenden Problemen stellen, wie sich im Folgenden zeigen wird:

Im Rahmen von Online-Bestellungen kann ein Hinweis auf AGB noch relativ problemlos erfolgen, da bereits ein Hinweis (etwa ein auffälliger Link) auf der Bestellseite für ausreichend gehalten wird, um § 305 Abs. 2 Genüge zu tun. Auch hier empfiehlt sich für den Unternehmer wieder eine "Zwangsführung des Kunden", um entsprechende Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Schließlich ist es der Unternehmer, der die Beweislast sowohl für die Übermittlung, als auch den Inhalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen trägt.

Beim Medium Fernsehen setzen viele Anbieter dagegen auf den Kniff, auf eine Videotextseite hinzuweisen, welche wiederum in das laufende Programm (Unterzeile) eingeblendet wird. Dies scheint eine gangbare Lösung zu sein, da Videotext über den Kabelanschluss, wie auch Satellit und DVB-T zu empfangen ist. Eine andere Variante ist die Integration der AGB (die dann in der Regel nur aus ein, zwei Zeilen bestehen) direkt als "Untertext"in das laufende
Fernsehprogramm.

Sehr viel schwieriger gestaltet sich dagegen der Hinweis bei der bloßen Übermittlung von SMS. Bei dieser Kommunikationsform reicht ein bloßer Link nicht mehr aus. Zudem ließe sich ein solcher Link bei SMS auch nicht integrieren. Hier bliebe dem Anbieter letztlich nichts anderes übrig, als seine AGB unmittelbar in der SMS abzubilden. Auch hier ist dem Unternehmer zu raten, den Vertragsschluss von einer Kenntnisnamebestätigung des Kunden abhängig zu machen.

Zur wirksamen Einbeziehung von AGB ist es nicht damit getan, den Verbraucher durch einen Hinweis auf die AGB des Unternehmers aufmerksam zu machen. Vielmehr hat der Verwender von AGB zusätzlich nach § 305 Abs. 2 Nr.2 BGB dem anderen Vertragspartner die Möglichkeit zu verschaffen, in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen. Es handelt sich hierbei um eine Obliegenheit des Verwenders.

Es bedarf nicht viel Phantasie sich vorzustellen, dass die Anwendung dieses in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB enthaltene Einbeziehungskriterium im mCommerce, welches durch Distanzgeschäfte gekennzeichnet ist, zu erheblichen Schwierigkeiten führen kann. Schließlich ist der AGB-Text dem Kunden in verständlicher und lesbarer Form zugänglich zu machen.

Zur zumutbaren Kenntnisnahme vom Inhalt der AGB gehört damit, dass diese für einen Durchschnittskunden mühelos lesbar sein müssen (Palandt, § 305, Rn. 39). Dazu gehört aber auch ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit, und ein im Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts vertretbaren Umfang. Im Gegensatz zu stationären Bildschirmen können längere Texte etwa an kleinen Handy-Display kaum erfasst werden. Schließlich erlaubt der beschränkte Platz auf dem Handydisplay kaum die Darstellung einzelner Absätze, auch bieten selber moderne Handysoftware nicht das Erkennen einzelner Gliederungspunkte oder sonstiger strukturellen Elemente - ganz im Gegensatz zu der im eCommerce eingesetzten Software, bspw. zur Texterkennung.

Die Annahmeerklärung des Kunden richtet sich nach §§ 145 ff. BGB. Hier besteht jedoch die für den mCommerce sehr angenehme Situation, dass es keiner ausdrücklichen Zustimmung des Kunden zur Einbeziehung der AGB bedarf, vielmehr genügt die konkludente Annahme nach Maßgabe des § 151 BGB. Dies hat zur Konsequenz, dass der Kunde sein Nichteinverständnis mit der Geltung der AGB im Regelfall ausdrücklich erklären muss.

Pflicht nach § 312 e Abs. I S. 1 Nr.4

Abrufbarkeit und Speicherfähigkeit der Vertragsbestimmungen

Die bereits an anderer Stelle (vgl. Kapitel B, B Nr.2) angesprochenen und gemäß § 312 e zu erfüllenden Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr beschränken sich nicht allein auf Transparenz- und Informationspflichten. Vielmehr hat der Verwender von AGB gem. § 312 e Abs. I S.1 Nr. 4 seinem Vertragspartner auch die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern.

Problematik der tatsächlichen Umsetzung im mCommerce

Verfügt der Vertragspartner über einen modernen PDA oder gar über ein Notebook, stellen die in § 312 e Abs. I S. 1 Nr. 4 BGB aufgestellten Anforderungen kein Problem dar, da etwa die AGB ganz einfach als PDF- Dokument bereitgestellt werden können, so dass der Vertragspartner die Möglichkeit erhält, die Vertragsbedingungen einschließlich der AGB bei Vertragsabschluss abzurufen und zu speichern.

Sehr viel problematischer wird es dagegen immer dann, wenn das mobile Endgerät ein Handy darstellt. Bei Handys wird sich der mCommerce Anbieter eben nicht mehr darauf verlassen können, dass sein Kunde auf dessen Website und damit auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelangen kann. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, werden nur die wenigsten zur Zeit verfügbaren Handytypen in der Lage sein, umfassende AGB-Dokumente zu speichern - ganz zu schweigen von der Problematik, dass das Handy auch Formate wie PDF beherrschen können muss. § 312 e Abs. I S.1 Nr.4 BGB schreibt aber, wie oben dargestellt, gerade die Speicherung in wiedergabefähiger Form vor -ein großes technisches Problem, welches der Gesetzgeber übersehen hat.

Transparenz- und Informationspflichten nach Vertragsabschluss

§ 312 c Abs. 2 Nr. 2 BGB, Mitteilungspflicht

Gemäß § 312 c Abs. 2 Nr. 2 BGB hat der Unternehmer dem Verbraucher die in § 1 Abs. 4 BGB Info aufgeführten Informationen bei Waren "alsbald und spätestens bis zur Lieferung" mitzuteilen. Die Informationen sollen den Verbraucher dabei in die Lage versetzen, sich über den Inhalt des Vertrages zu vergewissern und darüber zu entscheiden, ob er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machen will oder nicht. Diese Informationen sind zudem gem. § 312 c Abs.2 BGB in Textform mitzuteilen. Dabei bedeutet "Textform" die Abgabe der Erklärung in einer Urkunde oder auf eine andere zur dauerhaften Widergabe in Schriftzeichen geeignete Weise(§ 126bBGB). Hat sich also § 312 c Abs. 2 Nr.2 BGB für ein Geschäft im mCommerce als einschlägig erwiesen, hat der Unternehmer auch die insoweit aufgestellten Informationspflichten zu beachten, wenn es mit dem Verbraucher zu einem Vertragsschluss gekommen sein sollte. Hierbei handelt es sich letztlich um die gleichen Pflichtinformationen wie im Rahmen des § 312 c Abs. 1 BGB, so dass sich die Probleme im nachvertragliche Bereich insoweit nicht vom vorvertraglichen Bereich unterscheiden. An dieser Stelle kann somit nach oben verwiesen werden.

§ 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB, Bestellbestätigungspflicht

Der Unternehmer ist verpflichtet, den Zugang der Bestellung des Kunden unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen. Bestellung und Empfangsbestätigung gelten dabei als zugegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie unter gewöhnlichen Umständen abrufen können. Diese Pflicht bereitet im mCommerce kaum Probleme, da die Bestätigung der Bestellung auch mittels eMail oder einer simplen SMS leicht zu bewerkstelligen ist.

Alternative: Schlichte Nichtbeachtung

Denkbar wäre beispielsweise, zumindest den verbraucherschutzrechtlichen Vorgaben schlicht keine Beachtung zu schenken, deren Umsetzung im mCommerce besondere Schwierigkeiten bereitet. Folgende Konsequenzen kann jedoch die "Rechtsverweigerung" bei den vorgestellten gesetzlichen Verpflichtungen des Unternehmers bei B2C-Geschäften mit sich bringen:

- § 6 TDG: Nach dieser Vorschrift kann eine entsprechende Missachtung des Anbieters als Ordnungswidrigkeit zu werten sein und mit einer Geldbuße von bis zu € 50.000 geahndet werden. Ordnungswidrig handelt dabei jeder gem. § 12 TDG, "der vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 6 Satz 1 TDG eine Information nicht, nicht richtig oder nicht vollständig verfügbar hält". Schon aus diesem Grund kann keinem mCommerce Anbieter empfohlen werden, die Vorgaben des § 6 TDG nicht umzusetzen. Hinzu kommt, dass nach hier vertretener Ansicht das Unterlassen der Informationspflichten des § 6 TDG ein abmahnwürdiges Verhalten i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG darstellt[1]. Der mCommerce Anbieter hätte daher stets unter dem Damoklesschwert wettbewerbsrechtlicher Sanktionen zu leben. Die Rechtsfolgen eines wettbewerbsrechtlichen Verstoßes sind in den §§ 8-10 UWG geregelt. Die Gefahr der Abmahnung von Wettbewerbern, wie auch von nach § 3 UKlaG anspruchsberechtigten Organisationen ist gegeben.

- § 312 c Abs.1 BGB: Auch eine Nichtbeachtung des § 312 c Abs. 1 BGB kann nicht empfohlen werden. So kann etwa die Verletzung von § 312 c Abs. 1 BGB Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung (§311 II BGB) oder wegen Vertragsverletzung (§ 280 I BGB) begründen[2]. Verstößt der Unternehmer zudem planmäßig gegen die durch § 312 c BGB begründeten Pflichten, kann er nach UKlaG im Wege der Verbandsklage auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Da bei einem solchen planmäßigen Verstoß auch die §§ 3,4 Nr. 1,2, 11 UWG betroffen sind, können durch entsprechende Verstöße auch wettbewerbsrechtliche Sanktionen (in Form von Abmahnungen) ausgelöst werden ("Vorsprung durch Rechtsbruch"). Zuletzt können diese Form von Verstößen natürlich auch einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 8 UWG begründen.

Eine Verlängerung des Widerrufsrechtes gemäß der §§ 312d Abs.1, 355,312 kann jedoch nicht zu einer Verletzung von § 312 c Abs. 1 BGB führen. Schließlich setzt das Widerrufsrecht zwingend einen Vertragsschluss voraus, ohne Vertragsschluss kein Widerruf. Genau aus diesem Grund nimmt § 312 d Abs. 2 BGB auch nur auf § 312c Abs.2 BGB Bezug, und gerade nicht auf § 312 c Abs. 1 BGB.

- § 312 e BGB: Auch eine Verletzung des § 312 e BGB begründet noch kein eigenes Widerrufsrecht. Vielmehr ist der Vertrag auch dann wirksam, wenn der Unternehmer die Pflichten aus § 312 e I BGB nicht erfüllt[3]. Wenn dem Kunden nach § 355 BGB ein Widerrufsrecht zusteht, beginnt im Unterschied zu § 312 c Abs. 1 BGB die Widerrufsfrist erst nach Erfüllung der Pflichten aus § 312 e, III 2 BGB (dies gilt jedoch nicht für Pflichtverletzungen, die für die Ausübung des Widerrufs offensichtlich ohne Bedeutung sind).

Zudem kann die Pflichtverletzung für den Kunden einen Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung aus § 311 II BGB i.V.m. § 280 BGB begründen, vorausgesetzt, die Pflichtverletzung des Anbieters war für den Abschluss oder den ungünstigen Inhalt des Vertrages ursächlich. Verstößt der mCommerce Anbieter wiederum planmäßig gegen § 312 e BGB, kann auch er in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht in Anspruch genommen werden. Hierzu wird auf die Ausführungen im Rahmen des § 312 c Abs. 1 BGB verwiesen.

- Allgemeine Geschäftsbedingungen: Die Rechtssanktionen bei Nichtbeachtung der in § 305 BGB normierten Einbeziehungsvoraussetzungen sind von vergleichsweise milder Natur. So werden die AGB schlicht nicht Vertragsbestandteil. Angesichts dessen, dass aber gerade AGB gewaltige abmahnträchtige Fehlerquellen darstellen, wäre diese Konsequenz für so manchen mCommerce Anbieter sicherlich nicht einmal die schlechteste Lösung.

- § 312c Abs.2 BGB: Wichtigste Sanktion ist, dass die Widerrufsfrist des Verbrauchers nicht vor der ordnungsgemäßen Erfüllung der Informationspflichten zu laufen beginnt, vgl. § 312d Abs. 2 BGB. Jedoch: § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass das Widerrufsrecht nach spätestens sechs Monate erlischt. Dies gilt wiederum dann nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, vgl. § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB. Hier würde den Unternehmer demnach ein "ewiges Widerrufsrecht" treffen. Darüber hinaus kommt bei der Verletzung des § 312c Abs.2 BGB auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB aufgrund Vertragsverletzung in Betracht. Dazu haben jedoch freilich noch die weiteren Vorraussetzungen für Schadensersatzansprüche (bspw. Verschulden) vorzuliegen. Zuletzt ist, wie immer, bei einem systematischen Verstoß auch wieder an wettbewerbsrechtliche Sanktionen zu denken (vgl. dazu oben).

- § 312 e Abs. I S.1 Nr 3. BGB: Hier kann auf die obigen Ausführungen zum § 312 e BGB verwiesen werden. Unterschiede hinsichtlich des vor- und nachvertraglichen Bereichs spielen hierbei keine Rolle.

Alternative: Verzicht des Kunden

Eine andere Lösung zur Umgehung der Darstellung umfangreicher und daher lästiger Informationspflichten auf den mCommerce Endgeräten könnte in einem Generalverzicht des Kunden auf seine Verbraucherschutzrechte bestehen. Im Folgenden soll geklärt werden, ob dies im Rahmen von B2C-Geschäften denkbar ist:

- § 6 TDG: Hier ist ein Verzicht des Kunden schon von vornherein ausgeschlossen, da § 6 TDG die Verbraucher in deren Gesamtheit schützt und nicht dadurch ausgehebelt werden kann, dass ein einzelner auf die in § 6 TDG enthaltenen Hinweispflichten verzichtet.

- § 312 c Abs.1 BGB / § 312 e BGB: Auch im Rahmen des § 312 c Abs. 1 BGB sowie des § 312 e BGB kann ein Verzicht des Kunden nicht wirklich weiterführen. Zwar sind beide Bestimmungen halb-dispositiv, jedoch bestimmt § 312 f S.1 BGB, dass ausschließlich zu Gunsten des Verbrauchers von den §§ 312 ff. BGB abgewichen werden kann. Ein Verzicht auf das Widerrufsrecht kann jedoch unter gar keinen Umständen als ein Verzicht zum Vorteil des Verbrauchers ausgelegt werden.

- Einbeziehung der AGB durch Verzicht des Verbrauchers: Wie in Kapitel B bereits dargestellt, ist der Verwender der AGB bei fernmündlichen Vertragsschlüssen in der Regel außerstande, dem Kunden vor dem fernmündlichen Vertragsschluss die Möglichkeit zu verschaffen, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen. Insbesondere wäre auch das Vorlesen der AGB am Telefon keine Lösung. Zum Einen wird dies dem Kunden kaum zumutbar sein, zum Anderen aber wäre eine solche Vorgehensweise auch nicht wirtschaftlich. Auch das Angebot des Unternehmers, dem Kunden dessen AGB einfach zuzuschicken, ist keine praktikable Lösung, da diese Vorgehensweise dem Kunden erst nach Vertragsschluss die Möglichkeit eröffnen würde, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen.

Eine, zumindest auf den ersten Blick tatsächlich vielversprechende Möglichkeit könnte darin bestehen, dass der Kunde durch eine Individualvereinbarung auf die Einhaltung von § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB verzichtet. Damit würde auch fernmündlich eine Einbeziehung der mitunter recht langen AGB in den Vertrag ermöglicht.

Schließlich braucht der Kunde ja die Möglichkeit, von den AGB Kenntnis zu nehmen, nicht auszunutzen. Zur Annahme einer solchen Individualvereinbarung ist jedoch Voraussetzung, dass die Parteien einen entsprechenden Verzicht auch tatsächlich besonders und einzeln ausgehandelt haben. Dies stellt jedoch gerade im mCommerce einen kaum gangbaren Weg dar:

- So wäre es bereits insoweit zweifelhaft, wie man eine entsprechende Individualvereinbarung technisch umsetzen wollte. Äußert zweifelhaft in diesem Sinne wäre etwa, ob ein Verzicht durch ein bloßes "Häkchensetzen" hinter einem vorformulierten Text tatsächlich noch als "individuell" angesehen werden könnte.

- Eine Möglichkeit bestände unter Umständen darin, dass der Kunde in die Lage versetzt werden würde, mittels einer kostenlosen SMS einen entsprechenden Verzicht eigenhändig zu verfassen und vor dem jeweiligen Vertragsschluss an den Unternehmer abzusenden. Dies dürfte jedoch kaum praktikabel sein, da dieser Art des Zustandekommens eines Vertrages für den Verbraucher höchst unbequem wäre bzw. ihn wohl auch in der Regel schlicht überfordern würde. Bereits aus diesem Grund scheint es kaum denkbar, dass sich eine solche Vorgehensweise tatsächlich am Markt behaupten könnte.

Alternative: Einbeziehung der AGB über Rahmenvereinbarung

- § 312 c Abs.1 BGB: Bei Widerrufsbelehrungen bietet sich von vornherein keine Rahmenvereinbarung an, da eine Belehrung für mehrere oder auch künftige Verträge unwirksam ist. Zudem ist der Fristbeginn i.S.d. § 355 Abs. 2 eng an die ordnungsgemäß erfolgte Belehrung für den jeweiligen Vertrag gekoppelt. Es hat immer eindeutig feststellbar zu sein, welcher Vertrag jeweils betroffen ist.

- Allgemeine Geschäftsbedingungen: § 305 III BGB eröffnet dem AGB-Verwender die Möglichkeit, für bestimmte Arten von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Voraus zu vereinbaren - und zwar im Rahmen einer sog. Rahmenvereinbarung. Aufgrund der im Kapitel B dargestellten Schwierigkeiten, dem Kunden überhaupt eine zumutbare Kenntnisnahme der AGB des Verwenders zu ermöglichen, wird sich auch die Übersendung einer entsprechenden Rahmenvereinbarung wenigstens zur Zeit noch technisch nicht realisieren lassen, da damit kleinere Handy-Displays komplett überfordert wären.

Eine andere Möglichkeit könnte natürlich darin bestehen, dem Kunden den jeweiligen Rahmenvertrag über eine E-Mail an dessen stationären Computer oder gleich postalisch zuzuschicken. Diese Alternative hätte jedoch nicht mehr viel mit mCommerce gemeinsam, welcher sich ja gerade durch die Ortungebundenheit (vgl. schon Einleitung) des mCommerce Endgeräte auszeichnet. Ein Vorteil hätte diese Vorgehensweise freilich: So wäre es dem jeweiligen mCommerce Anbieter jedenfalls in Zukunft möglich, seine AGB wirksam auch über Handys einzubeziehen und darüber Geschäfte abzuschließen. Der Nachteil dieser Lösung bestände andererseits darin, dass die typischen Vorteile des mCommerce (Stichwörter wären hier: Spontaneität, Schnelligkeit, Ortsunabhängigkeit etc.) wieder egalisiert würden, da der Kunde letztendlich doch wieder auf die Mittel des eCommerce oder gar die Post angewiesen wäre. Während dieser Weg bei Dauergeschäften gangbar sein mag, wird der Kunde, gerade wenn es ihm um die schnelle Abwicklung von Geschäften geht (z.B. Handyklingeltonversand), gegenüber dem klassischen eCommerce keinen Vorteil für sich entdecken können.

Alternative: Gesetzlich geregelte Fälle der Entbehrlichkeit der Transparenz- und Informationsverpflichtungen im Falle des § 312 c BGB.

Wie bereits schon mehrfach erwähnt, stellt das größte Problem für den Unternehmer im Rahmen des § 312 c Abs. 1 BGB die zwingend zu erfolgende Widerrufsbelehrung dar. In einigen gesetzlich geregelten Fällen kommt dem Verbraucher jedoch kein Widerrufsrecht zu, so dass sich in diesen Fällen naturgemäß auch eine entsprechende Widerrufsbelehrung erübrigt. Es reicht vielmehr aus, wenn der Unternehmer den Verbraucher über das Nichtbestehen des Widerrufsrechtes informiert hat, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV. Eine solche kurze Information wird dem mCommerce Anbieter naturgemäß sehr viel leichter fallen als die komplette Abbildung einer umfangreichen Widerrufsbelehrung. Es geht hier um folgende Fälle:

- § 312d Abs. 4 und 5 BGB: Hier sind einige, eng begrenzte Fälle, genannt, bei denen ein Widerrufsrecht im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Vertragsgegenstandes nicht besteht. Dazu zählt bspw. die Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikationen angefertigt werden oder etwa die Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind.

- § 312 Abs. 2 S. 2 BGB: Gemäß § 312 Abs. 2 S. 2 BGB sind die nach § 312c Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB enthaltenen Informationen immer dann entbehrlich, wenn es sich um Dienstleistungen handelt, die unmittelbar durch Einsatz von Fernkommunikationsmitteln erbracht werden, sofern diese Leistungen in einem Mal erfolgen und über den Betreiber der Fernkommunikationsmittel abgerechnet werden. Mit diesen Leistungen sind die sog. Mehrwertdienste gemeint, die man mittels bestimmter (in der Regel äußerst kostenintensiver) Rufnummern in Anspruch nehmen kann[8]. Dabei ist ein Mehrwertdienst (engl. value added service) in der öffentlichen Telekommunikation ein Dienst, der auf einem Basisdienst beruht, zusätzliche Leistungen bietet und dadurch auch eine zusätzliche Einnahmequelle bieten kann. Ein Beispiel für solche Dienste wäre insbesondere das im mCommerce Geschäft so einträgliche Geschäft mit dem Herunterladen von Klingeltönen.

Alternative: Spezielle Möglichkeiten zur Einbeziehung von AGB im mCommerce

Veröffentlichung der AGB im Amtsblatt der Regulierungsbehörde

Man könnte bei mCommerce Diensten an eine vereinfachte Einbeziehung in Form einer Veröffentlichung der jeweiligen AGB im Amtsblatt der Regulierungsbehörde denken. Dies ist ja auch für Telekommunikationsanbieter möglich, vgl. § 305a Ziffer 2b BGB. Aus der Gesetzesbegründung zu § 305a BGB ist jedoch zu schließen, dass nur für solche Telekommunikationsdienstleistungen eine vereinfachte Einbeziehung denkbar wäre, die unmittelbar während des eigentlichen Telekommunikationsvorgangs in einem Mal erbracht werden, etwa im Falle einer Telefonauskunft.

Das Gros der mCommerce Dienste (etwa Mobile-Shopping) wird eben nicht mittels eines einzigen Verbindungsvorgangs, sondern durch mehrere Einzelvorgänge erbracht, so dass bereits deswegen eine vereinfachte Einbeziehung der AGB gem. § 305a BGB scheitert. Zwar ließe sich in diesem Zusammenhang vertreten, dass bestimmte mCommerce Dienste (wie etwa Location Based-Services) eben doch durch den unmittelbaren Einsatz des Fernkommunikationsmittels erbracht werden, da der Nutzer die gewünschten Informationen direkt auf sein Endgerät übermittelt bekommt. Nach der hier vertretenen Auffassung unter besonderer Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm, betrifft der vom Gesetzgeber intendierte Anwendungsbereich des § 305 a BGB jedoch nicht mCommerce Dienste[9].

Einbeziehung über SMS

Die Kenntnisnamemöglichkeit des Kunden von den AGB des Verwenders wäre dann völlig unproblematisch, wenn diesem die AGB mittels einer SMS einfach zugeschickt werden könnten und der Kunde so die Möglichkeit erhielte, sich die AGB auf dem Display seines mobilen Endgerätes anzeigen zu lassen.

Fraglich ist jedoch hierbei, wie das Kriterium der "Zumutbarkeit" zu fassen bzw. wo die Grenzen des noch Zumutbaren zu ziehen sind. Diese Frage steht in einem ganz engen Zusammenhang mit der Problematik des zulässigen Umfangs der AGB. Schließlich fällt es an kleinen Handy-Displays sehr viel schwerer, längere Texte zu erfassen, als dies bei stationären Bildschirmen der Fall ist:

- Bei den Handys müssen Texte umständlich und mühsam hin und herscrollt werden.

- SMS können typischerweise nicht mehr als 160 Zeichen darstellen. Normale, beim eCommerce eingesetzte AGB, sind aber nicht selten sehr viel mehr als 5000 Zeichen lang.

Es kann jedenfalls nicht mehr zumutbar sein, den Kunden mit einer umfangreichen Anzahl von SMS zu "bombardieren". An dieser Stelle kann auch nicht dem Argument gefolgt werden, dass etwa PDAs oder auch Smartphones durchaus bereits über größere Displays verfügen, die in der Lage wären, auch längere Texte adäquat darzustellen. Wie bereits an anderer Stelle diskutiert, ist es dem Verwender von AGB nicht möglich zu erkennen, welcher Endgerättyp (also etwa Handy oder Notebook) verwendet wird. Daher hat er sich zwingend an dem Eingabegerät zu orientieren, welches die geringste Textausgabe zulässt - also kleine Handydisplays. Nur auf diese Weise kann der Verwender wirklich sicher gehen, dass seine AGB unter allen Umständen wirksam einbezogen werden.

Die Literatur ist bezüglich der Einbeziehung von AGB über SMS uneinheitlich, scheinbar alle Lösungen werden vertreten. So plädieren die einen dafür, dass AGB nur "einige wenige Displayseiten" nicht überschritten dürften bzw. "sehr kurz" gehalten werden müssten. Andere wiederum sehen beim mCommerce so gut wie gar keine Möglichkeit, AGB wirksam einzubeziehen.

Der letzteren Meinung kann jedenfalls nicht gefolgt werden. Zwar müssen an die Zumutbarkeit hohe Anforderungen gestellt werden. Handelt es sich jedoch um ausgesprochen kurze AGB (solche können bereits bei ein, zwei Sätzen vorliegen), wird dem Kunden zugemutet werden können, eine geringe Anzahl von SMS auf dem Display zu lesen.

Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass nur sehr kurze AGB über eine SMS oder durch Anzeige auf dem Display einbezogen werden können.

Einbeziehung über das Senden eines Hyperlinks

Sicherlich käme es auch in Betracht, dem Kunden einen Hyperlink zuzuschicken, mit dessen Anwählen dieser über eine WAP- oder etwa eine GPRS-Verbindung auf eine Seite des Anbieters gelangen könnte, wo die AGB gelesen werden können. Nur darf der mCommerce Anbieter nicht davon ausgehen, dass sein Kunde tatsächlich die Möglichkeit hat, mittels seines Handys in Internet zu gelangen. Zudem würde eine solche Verbindung schnell zu erhöhten Kosten beim Kunden führen, die bei vielen typischen mCommerce Geschäften (etwa Klingeltöne für wenige Euro) schlicht nicht mehr als verhältnismäßig zu bezeichnen wären, da der jeweilige Mobilfunkprovider dem Kunden für die Benutzung dieser Dienste eine Gebühr auferlegt. Dieser Weg ist damit nicht gangbar.

Einbindung der AGB mittels eines Links

Eine durchaus gängige Methode der Einbindung von AGB wäre die Platzierung eines deutlich gekennzeichneten Link auf den WAP-Seiten oder speziell angepassten Internetseiten. Damit wären allerdings nur die mCommerce Kunden einbezogen, die über Endgeräte verfügen, die technisch in der Lage sind, entsprechende Webseiten darzustellen. Zwar bleibt auch hier das Problem der sehr eingeschränkten Sichtfelder der Displays. Für kurze AGB wäre diese Art der Einbeziehung jedoch sicherlich eine akzeptable Lösung.

Einbindung der AGB mittels Teletext

Auch beim Teletext (Videotext) stellt sich schnell die Frage nach der Zumutbarkeit der Wahrnehmung der AGB. Jedoch erscheint gerade bei kleineren AGB als durchaus plausible Variante, einfach eine Videotextseite in das laufende Programm einzubinden, auf der dann der AGB-Text zu sehen ist. Zudem wäre der Videotext sowohl über einen Kanalanschluss, als auch über Satellit oder DVB-T zu empfangen.

Fazit

Es bleibt im Ergebnis festzuhalten, dass die technischen Gegebenheiten des mCommerce den vom Gesetzgeber intendierten Verbraucherschutz nur in beschränktem Umfang zulassen. Richtig überzeugen vermag keine der gegenwärtig denkbaren und oben aufgezeigten Lösungen. Entweder sind diese bereits aus rechtlicher Sicht fragwürdig oder sie scheitern an der nur sehr begrenzten Praktikabilität. So ist der Mobil-Dienste-Anbieter naturgemäß an einer schlanken und einfachen Lösung interessiert. Solche Lösungen gehen jedoch schnell mit "Defiziten", wie bspw. bei der Kenntnisnahme von AGB, einher.

Gleich welche rechtliche Regelung de lege ferenda geschaffen wird, wird es bei einem Zielkonflikt zwischen Verbraucherschutzinteresssen und dem im Rahmen des mCommerce technisch Möglichen bleiben. Es bleibt letztendlich dem Gesetzgeber überlassen, ob er (ähnlich wie beim eCommerce geschehen) den mCommerce auf eine wirksame rechtliche Grundlage stellen möchte, oder ihn lediglich auf Massengeschäfte mit geringem wirtschaftlichen Risiko beschränken will. Auf jeden Fall muss auch im mCommerce der Grundsatz Gültigkeit behalten, dass Rechtsgeschäfte, die für den Verbraucher große finanzielle Risiken darstellen, besonders strengen Formvorschriften zu unterwerfen sind. So darf daran erinnert werden, dass z.B. Grundstücksgeschäfte im Interesse der Rechtssicherheit und des Verbrauchers sehr rigide Formvorschriften zu befolgen haben. Bis jetzt ist jedenfalls daher auch noch niemand auf die Idee gekommen, seine Wohnung per Handy zu verkaufen.

Merkmale des mCommerce / Vor- und Nachteile der mobilen Endgeräte

Neben der Ortsungebundenheit ist die Vielzahl der genutzten mobilen Endgerättypen ein typisches Merkmal des mCommerce. Die Palette von Endgeräten umfasst insbesondere:

- Handys, die unter größtem technischen Einsatz immer kleiner und flacher gestaltet werden,

- Personal Digital Assistants (PDA) (englisch für persönlicher digitaler Assistent), die bereits kleine tragbare Computer darstellen,

- Smartphones, die den Leistungsumfang eines Mobiltelefones mit dem eines PDAs vereinen und

- Notebooks, die kleine tragbare Microcomputer darstellen und inzwischen vollumfänglich mit der Leistung von PCs vergleichbar sind.

All den oben aufgeführten Endgerätetypen ist gemeinsam, dass diese (mit Ausnahme der Notebooks) ausschließlich für mobile Einsatzzwecke konzipiert und daher sowohl in technischer, als auch in ergonomischer Hinsicht Kompromissen unterworfen sind. Dies zeigt sich schon bei den Displays. Während beim eCommerce stationäre Computer und damit Bildschirmflächen von mindestens 15 Zoll eingesetzt werden, hat man sich beim mCommerce mit deutlich kleineren Bildschirmen zu begnügen.

So beträgt die Bildschirmauflösung aktueller PDAs im Schnitt gerade einmal 320 x 240 Pixel. Dies ist noch recht großzügig bemessen angesichts der Tatsache, dass selbst große Handydisplays nur 7-zeilig sind und mit einer Auflösung von nur 176 x 208 Pixel aufwarten können. Noch spartanischer geht es bei kleinen Handydisplays zu, die nur noch 4 Zeilen und eine Auflösung von 84 x 48 Pixel vorweisen.

Dies macht deutlich, dass bereits die Darstellung kurzer Texte einige mobile Endgerättypen vor große Probleme stellen kann. (Natürlich sind auch Notebooks dem mCommerce zuzuordnen, da diese in der Lage sind mittels PCMCIA-Karte oder Handy über den Mobilfunk mit Datennetzen zu kommunizieren. Aufgrund ihrer großen Displays sind diese Geräte aber eher mit PCs vergleichbar und es stellt sich bei ihnen nicht die Grundproblematik der im mCommerce eingesetzten Endgeräte: Die geringe Displaygröße) Zudem gestaltet sich auch die Darstellung von Informationen, die nicht speziell für mobile Geräte formatiert wurden (z.B. normale HTML Seiten) als schwierig. Der Grund liegt darin, dass die kleinen Bildschirme meist nicht die nötige Displayfläche und Farbtiefe besitzen, um ein Dokument wie vom mCommerce Betreiber beabsichtigt darzustellen.

Andererseits heben sich die im mCommerce genutzten Kommunikationseinrichtungen auch in vielfältiger Weise von den im Bereich des eCommerce eingesetzten stationären Computern ab. Dabei wären insbesondere folgende Punkte zu nennen:

- Ortsungebundenheit und ständige Erreichbarkeit:
Handys, PDAs und Smartphones unterscheiden sich von stationären Computern gerade dadurch, dass sie dem Nutzer eine ständige Erreichbarkeit und damit eine großmögliche Flexibilität ermöglichen. Die entscheidende Neuerung, die der mCommerce mit sich bringt, ist der Vorteil, dass der Handel mit Waren oder Dienstleistungen nicht mehr an bestimmte Ort gebunden (Laden, Börse, Computer), sondern vollkommen ortsungebunden ist. Nicht zuletzt sind mCommerce Dienste auch aufgrund der drastisch kürzeren Start- bzw. Bootzeiten von mobilen Kommunikationsgeräten deutlich spontaner als z.B. ein PC nutzbar.

- mCommerce:
Basis für neue Dienstleistungen: Beim Einsatz von mobilen Endgeräten ist die jeweilige geographische Position des Teilnehmers in der Regel exakt feststellbar. Dies ermöglicht sog. Location Based Services. Dies sind über ein Netzwerk erbrachte mobile Dienste, die unter Zuhilfenahme von positions-, zeit- und personenabhängigen Daten dem Endbenutzer selektive Informationen bereitstellen oder Leistungen anderer Art erbringen.

- Sicherheit:
Handys, PDAs, etc. bieten im Vergleich zu stationären Computern sehr viel weniger Funktionen. Dies muss sich jedoch nicht in jedem Fall als Nachteil erweisen, da es doch sehr viel einfacher ist, ein Handy zu bedienen, als einen Computer. Zudem ermöglicht die homogenere Software von Handys eine weitaus effektivere Verschlüsselung von Verbindungen und Authentisierungen von Benutzern.

Wirtschaftliche Rolle des mCommerce

Gerade die mit den mobilen Endgeräten einhergehende Flexibilität und Schnelllebigkeit des mCommerce Geschäftes trug entscheidend dazu bei, der Mobilfunk-Branche in den letzen Jahren überaus erfreuliche Umsatzzahlen zu bescheren - mit steigender Tendenz. Die Erscheinungsformen des mCommerce sind dabei überaus vielfältig und umfassen z.B.:

- Mobile-Shopping (Beschreibt die ortsunabhängige Möglichkeit, immaterielle (z.B. Handylogos, Klingeltöne oder Musik-Download Produkte) wie auch alle denkbaren materiellen Produkte (Bücher, Lebensmittel, Reisen etc.) über das mobile Endgerät zu kaufen),

- Mobile-Ticketing (z.B. ein System zum einfachen Erwerben von Busfahrscheinen per Handy),

- Mobile-Payment (z.B. Paybox),

- Mobile-Auctions (Beschreibt die ortsunabhängige Teilnahme an Online-Auktionen über das mobile Endgerät),

- Mobile-Reservation (Beschreibt die ortsunabhängige Reservierung von Hotelzimmern, Flügen, Mietwagen etc. über das mobile Endgerät) und

- auch Location Based Services (Location Based Services liefern ortsbezogene Informationen des Handynutzers und ermöglichen somit, diesem auf seine konkrete Situation abgestimmte Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen (vgl. auch oben). Ein Beispiel wäre das Kontaktieren des nächst gelegenen Taxiunternehmens der jeweiligen Stadt) (LBS).

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